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TJ-RJ decide que cartórios devem recolher ISSQN mediante alíquota fixa

QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Apelação nº 0000394-29.2010.8.19.0009
Juízo da Comarca de Bom Jardim
Apelante: Beatriz Brum Pinheiro
Apelado: Secretário de Fazenda do Município de Bom Jardim
Relator: DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA

RELATÓRIO

Apelação interposta em face de sentença que denegou a ordem pleiteada em Mandado de Segurança e que visava afastar a incidência do ISSQN sobre o preço do serviço notarial e/ou registral, bem como a exigência, por parte do Fisco Municipal, da apresentação de livros e informações sigilosas e outros documentos fiscais cuja competência tributária pertença a outros entes.

A liminar foi concedida por este Órgão Julgador, nos termos do Acórdão proferido no agravo de instrumento nº 0016844-74.2010.8.19.0000, suspendendo-se o ato impugnado (fls. 169/170).

A sentença adota os seguintes fundamentos: (a) a toda evidencia, não quis o legislador manter o critério privilegiado de alíquotas fixas aos serviços prestados de forma pessoal, não havendo qualquer ressalva na lista pertinente quanto àqueles prestados pelos Oficiais Registradores e Tabeliães; (b) houve a revogação tácita do § 1º do art. 9º do Decreto 406/98, por força do inteiro disciplinamento da matéria na lei posterior (LC 116/2003), gerando incompatibilidade entre a norma de exceção e ao atual sistema de tributação; (c) ainda que não se considere a aludida revogação, não se vislumbra na atividade desempenhada pela impetrante a pessoalidade inerente a outras profissões como médicos e advogados; (d) ainda que pessoal a responsabilidade do delegatário, os serviços desempenhados na serventia não são executados por ele de forma pessoal.

Alega a impetrante, em resumo, que: (a) a atividade notarial e a registral são fiscalizadas pelo Poder Judiciário por determinação constitucional, não podendo sofrer outro tipo de inspeção, mormente por parte do Fisco Municipal, sendo a sentença, neste ponto, citra-petita; (b) os serviços notariais e de registros são eminentemente públicos, remunerados por meio de taxa; (c) o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 sofreu alterações mas não foi revogado, estabelecendo o seu parágrafo primeiro a aplicação de alíquota fixa quando o serviço for prestado de forma pessoal, sendo esta a inequívoca natureza daqueles prestados pelos notários e registradores; (d) a faculdade da contratação de escreventes auxiliares não afasta a característica de trabalho pessoal; (e) a Corregedoria Geral da Justiça já se pronunciou diversas vezes acerca da inexigibilidade de exibição de livros próprios, exclusivos da fiscalização judiciária aos Fiscais da Municipalidade, onde ratificou-se a ausência de personalidade jurídica própria dos serviços extrajudiciais, bem o exercício da atividade em questão em nome próprio pelo Titular de Serventia; (f) diversos são os precedentes jurisprudenciais no que tange ao reconhecimento do caráter pessoal do serviço em questão, afastando-se, consequentemente, a incidência do tributo em percentual sobre o preço do serviço, com a aplicação de alíquota fixa, em valor único (g) cabível, na hipótese, a atribuição de efeito suspensivo ao apelo, como tutela antecipada recursal.

A autoridade impetrada, em contrarrazões, prestigia o julgado, aduzindo, em resumo: (a) em momento algum foi solicitada a apresentação de livros e notas fiscais mas, tao somente, a relação dos serviços prestados, para a incidência do ISSQN e taxa de fiscalização, procedimentos adotados para todos os cartórios extrajudiciais; (b) pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange à incidência do ISSQN das atividades notariais e registrais sobre o preço do serviço; (c) a previsão legal do ISSQN encontra-se no subitem 21 da Lei Complementar 56/2003 que alterou a Lei Municipal nº 21/1976 e a cobrança da TFLIF encontra suporte no art. 67, § 1º, item I da Lei Municipal 21/1976 e nos arts. 1ºs das Leis 889/2002 e 1052/2005.

O Ministério Público oficiante em 1ª instância manifesta-se em fls. 258 pelo conhecimento e desprovimento do recurso, reiterando promoção de fls. 160/160v., no que tange à carência de alegado direito líquido e certo.

A Procuradoria de Justiça, em douto parecer de fls. 261/268, cujo relatório integra o presente, opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Rio de Janeiro, 03 de agosto de 2011.
DESEMBARGADOR MILTON FERNANDES DE SOUZA

Relator: DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ATIVIDADES NOTARIAIS E DE REGISTRO. TRIBUTAÇÃO. PESSOALIDADE DO SERVIÇO RECONHECIDA. REGIME ESPECIAL DIFERENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.

1- Atualmente, não mais se discute acerca da obrigatoriedade do pagamento do ISSQN, incidente sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, posto que decidida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 3.089/2008-DF, que produz eficácia contra todos e possui efeito vinculante (CR, art. 102, § 2″).

2- O regime instituído pelo art. 9º , caput e § 1º do Decreto-Lei 406/98 não foi revogado tacitamente pela Lei Complementar n° 116/03 que, em seu art. 10, tratou de especificar aqueles que efetivamente foram abolidos, sem, no entanto, fazer qualquer menção ao referido dispositivo.

3- Ainda que alguns atos inerentes ao desempenho da função possam ser praticados por prepostos, estes estão sob a conta e risco do Titular da Serventia que é pessoa natural, habilitada em concurso público e não se amolda ao conceito de empresário estabelecido no art. 966 do Código Civil, respondendo pessoalmente por qualquer dano causado a terceiros.

4- Neste aspecto, o recolhimento do ISS deve respeitar o regime especial diferenciado para os Delegatários de Serventias Extrajudiciais, mormente para se evitar a sobrecarga tributária desta categoria profissional.

5- Nessas circunstâncias, a base de cálculo do ISSQN sobre serviços notariais e de registros públicos deve ser aquela estabelecida na forma do art. 9″, § 1″, do Decreto-lei n.” 406/68.

6- Ordem concedida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0000394-29.2010.8.19.0009, originários do Juízo da Comarca de Bom Jardim, em que é apelante Beatriz Brum Pinheiro e é apelado oSecretário de Fazenda do Município de Bom Jardim.

Acordam os Desembargadores que compõem a Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para determinar o recolhimento do ISSQN na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-lei 406/68, mediante alíquota fixa, excluindo-se da base de cálculo o rendimento bruto da serventia, afastando-se ainda a exigibilidade da exibição de documentos e livros próprios exclusivos da fiscalização judiciária, restringindo-se a atuação do Fisco Municipal aos tributos de sua competência, observados os termos do presente decisum.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, de fato, a liminar concedida foi implicitamente cassada pela sentença que denegou a segurança e, ainda que o apelo tenha sido recebido no duplo efeito, este não alcança a liminar de modo a revalidá-la, o que, por sua vez, também encontra óbice na Súmula 405 do STF.

Outrossim, a apreciação, neste momento, de todas as questões discutidas na presente ação mandamental, induz a perda do objeto do pleito antecipatório.

No que tange ao objeto principal deste mandamus, razão assiste à impetrante.

Em que pese os doutos fundamentos esposados na sentença, os quais, reconheça-se, são partilhados por parte considerável da doutrina e jurisprudência, filiamo-nos à corrente oposta e não menos prestigiada.

Atualmente, não mais se discute acerca da obrigatoriedade do pagamento do ISSQN, incidente sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, posto que decidida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 3.089/2008-DF, que produz eficácia contra todos, possui efeito vinculante (CR, art. 102, § 2″) e foi assim ementada:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITENS 21 E 21.1. DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN. Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III, e 236, caput, da Constituição, porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza permitiria a incidência do tributo tão somente sobre a prestação de serviços de índole privada. Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais também ofenderia o art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição, na medida em que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca pelos entes federados. As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente”. (Grifamos)

Contudo, a decisão do Pretório Excelso nada decidiu acerca da base de cálculo e da alíquota a serem adotadas na espécie tributária em questão, o que vem a ser o cerne da controvérsia na presente ação mandamental, posto que, em relação ao fato gerador, dúvidas não restam, consoante o disposto no item 21.1 da lista anexa à Lei Complementar 116/03: “Serviços de registros públicos, cartórios e notariais”.

Assim, bem examinados os autos, após o devido processo legal, verifica-se que a exigência desse tributo deve, de fato, realizar-se por valor fixo, consoante já assentado em análise perfunctória da questão, quando da concessão da medida liminar.

Com efeito, o diploma legal mencionado anteriormente dispõe expressamente que a base de cálculo é o preço do serviço (art. 7º).

Entretanto, o Decreto-Lei nº 406/98, estabelece que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço e que, em se tratando de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho ” (art. 9º , caput e § 1º).

Ressalta-se que a Suprema Corte, em reiteradas decisões, reconheceu a recepção pela Carta Magna em vigor do art. 9º, do Decreto-lei n° 406/68, valendo invocar o enunciado da Súmula n° 663 daquela Corte.

Louvando-se os doutos argumentos em contrário, entendemos também que o regime instituído pelo dispositivo supra não foi revogado tacitamente pela Lei Complementar n° 116/03 que, em seu art. 10, tratou de especificar aqueles que efetivamente foram abolidos, sem, no entanto, fazer qualquer menção ao art. 9º do Decreto 406/98.

Ademais, não se vislumbra contradição entre normas quando ausente o antagonismo entre os seus enunciados, o que é exatamente a hipótese vertente, na medida em que o § 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 diferencia a tributação dos serviços prestados sob a forma de trabalho pessoal do contribuinte, enquanto o art. 7º da Lei Complementar nº 116/03 nada prescreve a respeito do assunto.

Confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – ISS – ART. 9º, DO DECRETO-LEI 406/68 – ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003 – REVOGAÇÃO – NÃO-OCORRÊNCIA – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.

1. Inexiste incompatibilidade entre os dispositivos da Lei Complementar 116/2003 e os §§ 1º e 3º, do art. 9º, do Decreto-lei n. 406/68. A contrariedade capaz de produzir a revogação de lei anterior por lei posterior, ainda que tratando de matérias semelhantes, há de ser absoluta e não meramente dedutiva.

2. O legislador pátrio externou a vontade indiscutível, no sentido de demonstrar quais os dispositivos legais do Decreto-lei n. 406/68, a serem revogados, dos quais não se encontra o art. 9º e seus parágrafos
3. A divergência jurisprudencial não pode ser conhecida, porquanto foi colacionado acórdão paradigma alusivo ao não-cabimento da alíquota fixa delineada no art. 9º, do Decreto-lei 406/68, na hipótese de sociedade de caráter empresarial, diante da análise do seu contrato social.

4. O acórdão combatido não enfrentou tal matéria, apenas assegurou o direito à referida alíquota fixa de ISS, sem, contudo, deter sobre a natureza empresarial da sociedade formada pelos recorridos.

5. Não há similitude fática e jurídica apta a ensejar o conhecimento do recurso, em face do confronto da tese adotada no acórdão hostilizado e na apresentada no aresto colacionado, nos termos do art. 255, § 2º do RISTJ, a fim de evidenciar a necessidade da uniformização jurisprudencial preceituada na Constituição Federal de 1988. Recurso especial conhecido em parte e improvido. REsp 897471 / ES – RECURSO ESPECIAL 2006/0235154-0 – Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) – Data do Julgamento 20/03/2007 – Data da Publicação/Fonte DJ 30/03/2007 p. 303. (Grifamos)

Vejamos também o magistério de Maria Helena Diniz, in Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p.75/76:

“A mera justaposição de disposições legais, gerais ou especiais, a normas existentes não terá o condão de afetá-las. Assim sendo, lei nova que vier a contemplar disposição geral ou especial, a par das já existentes, não revogará, nem alterará a lei anterior. Se a nova lei apenas estabelecer disposições especiais ou gerais, sem conflitar com a antiga, não a revogará. A disposição especial não revoga a geral, nem a geral revoga a especial, senão quando a ela se referir alterando-a explícita ou implicitamente. Para que haja revogação será preciso que a disposição nova, geral ou especial, modifique expressa ou insitamente a antiga, dispondo sobre a mesma matéria diversamente. Logo, lei nova geral revoga a geral anterior, se com ela conflitar. A norma geral não revoga a especial, nem a nova especial revoga a geral, podendo com ela coexistir (…).”

Superada esta questão, cumpre-nos agora enfrentar a questão atinente à natureza dos serviços prestados pelos Notários e Registradores.

Como é sabido, a Constituição da República de 1988 delegou a particulares a execução dos serviços notariais e de registros, mediante a realização de concurso público (art. 236).

E, como se verá a seguir, esta outorga, conferida a uma pessoa natural, se dá de forma permanente e em caráter pessoal.

De efeito, nem mesmo a possibilidade de contratação de empregados para auxílio no desempenho das funções tem o condão de descaracterizar tal natureza, na medida em que é o Titular da Serventia quem responde pessoalmente pelos danos que ele próprio ou seus prepostos causarem a terceiros, conforme dicção do art. 22 da Lei 8.935/94.

Cabe, por oportuno, trazer à colação recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

O tabelionato não detém personalidade jurídica ou judiciária, sendo a responsabilidade pessoal do titular da serventia.

No caso de dano decorrente de má prestação dos serviços notariais, somente o tabelião à época dos fatos e o Estado possuem legitimidade passiva”. REsp n° 545.613/MG (4a Turma, Relator Ministro César Asfor Rocha, DJ de 29/6/2007). (Grifos nossos).

No mesmo norte o posicionamento desta Corte:

ACAO DE INDENIZACAO SERVENTIA EXTRAJUDICIAL
ILEGITIMIDADE PASSIVA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. CARTÓRIO NOTARIAL E REGISTRAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. O cartório não tem personalidade jurídica e por isto, não tem capacidade processual para figurar no pólo passivo, embora o notário responsável o possa. Em que pese a atividade do notário, seja exercida por delegação do Poder Público e sob a fiscalização deste, é de caráter privado. Sendo assim, a responsabilidade daquele é pessoal, individual, pelos próprios atos ou pelos atos de seus prepostos e, em conseqüência, não abrange os atos de seus antecessores. RECURSO DESPROVIDO. 0003549-73.2003.8.19.0045 (2004.001.18747) -DES. JORGE LUIZ HABIB – Julgamento: 14/09/2004 – DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL. (Grifamos)

Por derradeiro e mais importante, o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal do caráter sui generis do Serviço notarial e registral, de responsabilidade exclusiva do próprio delegatário:

“(…)II – Regime jurídico dos serviços notariais e de registro: a) trata-se de atividades jurídicas próprias do Estado, e não simplesmente de atividades materiais, cuja prestação é traspassada para os particulares mediante delegação. Traspassada, não por conduto dos mecanismos da concessão ou da permissão, normados pelo caput do art. 175 da Constituição como instrumentos contratuais de privatização do exercício dessa atividade material (não jurídica) em que se constituem os serviços públicos; b) a delegação que lhes timbra a funcionalidade não se traduz, por nenhuma forma, em cláusulas contratuais; c) a sua delegação somente pode recair sobre pessoa natural, e não sobre uma empresa ou pessoa mercantil, visto que de empresa ou pessoa mercantil é que versa a Magna Carta Federal em tema de concessão ou permissão de serviço público; d) para se tornar delegatária do Poder Público, tal pessoa natural há de ganhar habilitação em concurso público de provas e títulos, não por adjudicação em processo licitatório, regrado pela Constituição como antecedente necessário do contrato de concessão ou de permissão para o desempenho de serviço público; e) são atividades estatais cujo exercício privado jaz sob a exclusiva fiscalização do Poder Judiciário, e não sob órgão ou entidade do Poder Executivo (…)f) as atividades notariais e de registro não se inscrevem no âmbito das remuneráveis por tarifa ou preço público, mas no círculo das que se pautam por uma tabela de emolumentos, jungidos estes a normas gerais que se editam por lei necessariamente federal. III – Taxa em razão do poder de polícia: a Lei mato-grossense nº 8.033/2003 instituiu taxa em razão do exercício do poder de polícia. Poder que assiste aos órgãos diretivos do Judiciário, notadamente no plano da vigilância, orientação e correição da atividade em causa, a teor do § 1º do art. 236 da Carta-cidadã (…) ADI 3151/MT – MATO GROSSO- AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator(a): Min. CARLOS BRITTO – Julgamento: 08/06/2005 – Órgão Julgador: Tribunal Pleno. (Grifamos).

Releva ainda salientar que a legislação previdenciária considera os oficiais e notários contribuintes individuais (art.9o, § 15, VII do Decreto n° 3.048/99) e o Regulamento do Imposto de Renda os equipara a profissionais liberais autônomos (art. 45, IV e 106, I, Decreto nº 3.000/1999).

Assim, perfeitamente aplicável o entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça no precedente adiante ementado:

TRIBUTÁRIO. ISS. ALÍQUOTA FIXA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. 1. A tributação fixa do ISS (art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968) aplica-se apenas às sociedades uniprofissionais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal. As entidades empresariais sem responsabilidade pessoal, como é a hipótese presente, submetem-se à tributação normal (ISS sobre o preço dos serviços). 2. Agravo Regimental não provido. AgRg no REsp 807205/RS – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0004035-5- Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)- Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA -DJe 11/03/2009. (Sem negrito no original)

E nem se diga que tal entendimento afronta o princípio da capacidade contributiva. Muito pelo contrário.

A prevalecer a tese consagrada no decisum impugnado, observar-se-ia excessiva oneração do contribuinte, além de bitributação, posto que a base de cálculo que se pretende empregar já é utilizada pela União para arrecadação do Imposto de Renda.

Como é cediço, sobre a remuneração do Notário e Registrador, após as deduções legais, vg, a parte devida ao Estado, FETERJ, FUMPERJ, além das contribuições previdenciárias e outros encargos, ainda incide o Imposto de Renda.

Confiramos alguns precedentes recentes da Corte Paulista sobre o tema:

ISSQN – SERVIÇOS NOTARIAIS – INCIDÊNCIA – BASE DE CALCULO -TRABALHO PESSOAL – ART. 9″, § 1″, DO DECRETO-LEI N.” 406/68 -APLICABILIDADE. A controvérsia acerca da incidência do ISSQN sobre os serviços notariais está superada pelo julgamento da ADI n.” 3089, pelo C. STF, que produz eficácia contra todos e efeitos vinculantes – art. 102, § 2″, da CF. A base de cálculo do ISSQN sobre serviços notariais e de registros públicos não deve ser o preço do serviço (art. 7″, “caput”, da Lei Complementar n.” 116/03), mas aquela estabelecida na forma do art. 9″, § 1″, do Decreto-lei n.” 406/68. RECURSO IMPROVIDO. 0009901-17.2008.8.26.0291. Apelação – Relator(a): Carlos Giarusso Santos Comarca: Jaboticabal – Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 05/08/2010.

No mesmo sentido, a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECOLHIMENTO DE ISSQN – SERVIÇOS CARTORÁRIOS – ALÍQUOTA FIXA. O tabelião ou oficial de registro prestam serviço sob a forma de trabalho pessoal e em razão da natureza do serviço tem direito ao regime especial de recolhimento, alíquota fixa, e não em percentual sobre toda a importância recebida pelo Delegado a título de remuneração de todo o serviço prestado pelo Cartório Extrajudicial que administra. Recolhimento do imposto na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68. 2762627-47.2009.8.13.0701 – Des.(a) CARREIRA MACHADO – DJ 02/02/2010.

Confira-se o posicionamento de abalizada doutrina sobre o tema:

“A opção por um, ou outro regime pressupõe a análise de como esses serviços são prestados. Considere-se, inicialmente, o teor, do art. 236 da Constituição: ‘Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público’. A este acresça-se o disposto no art. 3º da Lei 8.935/94, verbis: ‘Notário, ou tabelião, e oficial de registro ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro’ e o disposto no art. 22 dessa mesma Lei, relativo à responsabilidade personalíssima desses profissionais pelos danos que eles e seus prepostos possam causar a terceiros. Corroboram o caráter pessoal desses serviços, as normas relativas ao imposto sobre a renda e às contribuições sociais. (…). (ISS na Constituição e na Lei; BARRETO, Aires F., 3ª edição, São Paulo: Dialética, 2009, pág. 402).

Conclui o renomado jurista, na obra já citada:

“Diante disso, a interpretação entrelaçada e harmônica desses preceitos, acrescida do fato de que também o patrimônio (bens móveis e imóveis onde são prestados os serviços) pertence a esses profissionais isoladamente considerados, não integrando o patrimônio nem de cartórios nem de serventias conduz, indisputavelmente, a um só resultado: a modalidade de tributação só pode ser aquela prevista no §1° do art. 9º do Decreto-lei 406/68, qual seja a da prestação dos serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte” (pág. 402)

Assim, concluímos que o delegatário de serviço extrajudicial, pessoa natural, habilitada, através de concurso público, após aferição de conhecimentos específicos, notadamente jurídicos, tem responsabilidade pessoal pelos atos delegado, não se amoldando ao conceito de empresário estabelecido no art. 966 do Código Civil.

Com efeito, ainda que alguns atos inerentes ao desempenho da função possam ser praticados por prepostos, estes estão sob a conta e risco do Titular que não pode se eximir da responsabilidade pelo atuar de seus subordinados, razão pela qual o recolhimento do ISS deve respeitar o regime especial diferenciado para os prestadores de serviço desta natureza.

Desta forma, os Notários e Registradores fazem jus a regime especial de recolhimento do ISSQN, com alíquota fixa, e não em percentual sobre toda a importância recebida a título de remuneração pela totalidade do serviço prestado, evitando-se a sobrecarga tributária da categoria profissional em comento.

Em suma, a base de cálculo do ISSQN sobre serviços notariais e de registros públicos não deve ser o preço do serviço (art. 7″, “caput”, da Lei Complementar n.” 116/03), mas aquela estabelecida na forma do art. 9″, § 1″, do Decreto-lei n.” 406/68.

Nesse aspecto, a exigência do apelado efetivamente desarmoniza-se com o ordenamento positivo que regula especificamente a matéria.

Nesse contexto, a invalidade da exigência tributária na forma realizada, o respectivo pagamento ou inscrição na dívida ativa configura lesão ao direito líquido e certo da apelante.

Em sendo assim, sem prejuízo da fiscalização de eventual operação irregular, presente o requisito que autorize a concessão da ordem pleiteada, impõe-se o seu deferimento.

Por derradeiro, cumpre registrar que a fiscalização dos serviços extrajudiciais prestados pelos delegatários é privativa do Poder Judiciário, nos termos do art. 236 § 1º da C.R e do art. 17, § 3º, 40 e 42 do CODJERJ.

Por tal razão, incabível qualquer exigibilidade por parte do Fisco Municipal no que tange à exibição de documentos e livros próprios exclusivos da fiscalização judiciária, restringindo-se a inspeção daquele órgão fazendário aos tributos da competência tributária do Município.

Por estes motivos, concede-se a segurança, para determinar o recolhimento do ISSQN na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-lei 406/68, mediante alíquota fixa, excluindo-se da base de cálculo o rendimento bruto da serventia, afastando-se ainda a exigibilidade da exibição de documentos e livros próprios exclusivos da fiscalização judiciária, restringindo-se a atuação do Fisco Municipal aos tributos de sua competência, observados os termos do presente decisum.

Rio de Janeiro, 16 de agosto de 2011.

DESEMBARGADOR MILTON FERNANDES DE SOUZA
Relator

 

Fonte: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

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